【판시사항】
[1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기
[2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력(무효)
[3] 부동산처분금지 가처분등기의 말소등기가 원인무효인 경우, 말소 당시의 소유자가 법원의 촉탁에 의한 가처분 기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)
[4] 부동산처분금지 가처분의 채권자가 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 경우, 그 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기의 가처분채권자에 대한 효력(무효)
[5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 낙찰자가 그 부동산 위에 건물을 소유하고 있는 가처분채권자에 대하여 건물 철거 및 대지 인도를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.
[2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.
[3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.
[4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
[5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다.

【참조조문】
[1] 민법 제357조 제1항 , 제363조 제1항 , 민사소송법 제601조 / [2] 민법 제357조 제1항 , 민사소송법 제661조 제1항 제2호 , 제714조 / [3] 부동산등기법 제75조 / [4] 민사소송법 제714조 / [5] 민사소송법 제714조

【참조판례】
[1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146), 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) /[3][4] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) /[3] 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734)

【전 문】

【원고,상고인】 박규선 (소송대리인 변호사 임헌택)

【피고,피상고인】 박찬

【원심판결】 서울고법 1997. 5. 30. 선고 95나13977, 13984 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
상고이유 제3점 및 제6점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 심명기의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다.
그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다.
그런데 기록에 의하면 소외 조합이 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
상고이유 제1점, 제4점 및 제5점에 대하여
원심판결 이유와 기록에 의하면 피고가 위 심명기에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제기한 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5. 그 가처분결정이 내려지고, 1992. 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 위 심명기의 채권자인 소외 김금숙의 신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 12. 강제경매개시결정이 내려지고 강제경매절차가 진행된 결과, 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이어 집행법원의 촉탁에 따라 1994. 1. 22. 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서 위 각 근저당권설정등기와 피고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 한편 피고는 위 심명기를 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 2. 18. 피고 승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 위 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 토지에 관한 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 또한 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 원고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다 할 것이다(피고가 원고를 상대로 위 가처분기입등기 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 1997. 12. 9. 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.). 그리고 피고가 위 가처분의 본안소송인 위 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 피고가 위 가처분권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고 명의의 위 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조).
그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 원고로서는 위 토지를 원심 판시 피고 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 피고에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 피고가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 등기의 추정력, 가처분의 효력 및 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.
이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여
원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 심명기가 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 이행함에 있어 원고가 그 회복등기절차를 승낙하라는 소송을 제기하였다가 그 소를 각하하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 각하판결이 피고가 원고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 승낙할 것을 청구함에는 영향을 미칠 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 기판력의 범위 및 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.
이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.